眾所周知，海上風(fēng)電項目施工難度大，工期相對長，設(shè)備供應(yīng)商延期供貨會導(dǎo)致風(fēng)機設(shè)備無法按照計劃工程進(jìn)度進(jìn)行吊裝，進(jìn)而可能導(dǎo)致工程建設(shè)進(jìn)度嚴(yán)重阻滯。在享受國家可再生能源補貼的海上風(fēng)電項目中，如項目未按照既定的計劃投產(chǎn)時間并網(wǎng)運行發(fā)電，則可能無法享受電價補貼，項目預(yù)期收益將會嚴(yán)重縮減。在此情形下，項目業(yè)主是否可以主張解除合同并向設(shè)備供應(yīng)商進(jìn)行索賠呢？
來源：微信公眾號“能源法律觀察”ID：energylaw
典型案例
A公司與D設(shè)備供應(yīng)商設(shè)備買賣合同糾紛
1. 當(dāng)事人關(guān)系圖
2. 案件基本事實
2013年9月29日，A公司作為聯(lián)合體（A、B、C三家公司）的牽頭人與D設(shè)備供應(yīng)商簽訂了案涉海上風(fēng)電項目《風(fēng)電機組設(shè)備供貨協(xié)議》（以下簡稱“供貨協(xié)議”），約定由上市公司D設(shè)備供應(yīng)商就該項目向A公司提供某新型的風(fēng)機17套，合同總金額7.4億多元，約定第一批貨物交貨時間是2015年9月1日，項目應(yīng)于2016年年底并網(wǎng)。合同對延遲供貨進(jìn)行了如下約定：每延期一周，違約金為合同總標(biāo)的額的1%，此項違約金總額不超過合同總金額的10%。
2013年9月29日，A公司與總承包公司簽訂《工程承包協(xié)議》。
2013年9月30日，A、B、C三家公司組成聯(lián)合體，參加由某市發(fā)改委作為招標(biāo)人的案涉海上風(fēng)電項目特許經(jīng)營權(quán)招標(biāo)，聯(lián)合體將風(fēng)機供貨協(xié)議作為投標(biāo)材料附件提供。
2014年10月15日，聯(lián)合體在該項目中中標(biāo)。根據(jù)聯(lián)合體與某市發(fā)改委簽署的海上風(fēng)電項目特許經(jīng)營權(quán)中標(biāo)協(xié)議約定，由組成聯(lián)合體的三家公司共同投資設(shè)立項目公司，全面負(fù)責(zé)案涉海上風(fēng)電項目的投資、設(shè)計、建設(shè)、運營等工作，如果項目在2016年底并網(wǎng)將獲得國家及地方補貼，項目公司成立后將繼承聯(lián)合體在中標(biāo)協(xié)議中的全部權(quán)利和義務(wù)。
項目公司成立后，D設(shè)備供應(yīng)商在履約過程中出現(xiàn)了以下幾項違約行為：
（1）未按約定在供貨協(xié)議生效后1個月內(nèi)提供協(xié)議總價10%的履約保函；
（2）未按約定提供應(yīng)在供貨協(xié)議簽署后21個工作日內(nèi)提交的塔架設(shè)計方案及圖紙；
（3）第一批次共計5套設(shè)備沒有如期交貨。
另一方面，項目公司也存在違約行為。因項目公司獲悉D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營情況惡化，未將供貨協(xié)議約定的總標(biāo)的額10%預(yù)付款7400萬支付給D設(shè)備供應(yīng)商，且項目現(xiàn)場道路設(shè)施等也遲遲未達(dá)到可以送貨的客觀條件。
由于貨物遲遲無法交付，且D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營情況惡化。2016年3月28日，項目公司向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)出傳真，希望D設(shè)備供應(yīng)商能向項目公司提供供貨協(xié)議全額銀行履約保函作為擔(dān)保。D設(shè)備供應(yīng)商于同年4月14日作出承諾回復(fù)，將盡快完成生產(chǎn)任務(wù)，并未對項目公司提出的全額銀行履約保函做出任何回應(yīng)。
2015年5月至2016年6月期間，D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營狀況進(jìn)一步惡化，主要有以下情形：
（1）2015年5月，證監(jiān)會某監(jiān)管局對其下達(dá)通知。因其部分業(yè)務(wù)單據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)、財務(wù)記錄失實，導(dǎo)致2013年度利潤虛增，違反了《上市公司信息披露管理辦法》第2條的規(guī)定，要求限期改正。
（2）2016年2月，因其涉嫌違反證券法律法規(guī)，證監(jiān)會決定對其進(jìn)行立案調(diào)查。
（3）2015年年度報告顯示，當(dāng)年度經(jīng)審計的凈利潤為負(fù)值，公司已連續(xù)兩年虧損。某市證券交易所在報告披露后，對其公司股票退市進(jìn)行了風(fēng)險警示。
（4）D供應(yīng)商收到多份起訴書，多個法院凍結(jié)了其若干銀行賬戶。
（5）某證券交易所決定自2016年6月起暫停企業(yè)的債券上市。
2016年8月，項目公司向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)送傳真函，正式提出雙方可以協(xié)商解除供貨協(xié)議。幾日后，項目公司收到D設(shè)備供應(yīng)商回復(fù)的傳真函，表示希望雙方先就損失賠償問題達(dá)成一致意見后再解除供貨協(xié)議。
2018年10月，D設(shè)備供應(yīng)商向項目公司發(fā)出了傳真，表示其已經(jīng)為執(zhí)行合同做了大量工作，但該項目因故未能順利進(jìn)行。并承諾將在2018年11月底前將工作進(jìn)展通告項目公司。然而，直至2018年12月初，D設(shè)備供應(yīng)商也未給出任何工作進(jìn)展的通告。
2018年12月中旬，項目公司向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)出了《關(guān)于解除供貨協(xié)議的問詢函》。稱因D設(shè)備供應(yīng)商無能力供貨，要求其在收到解除問詢函后5個工作日內(nèi)，以書面形式確認(rèn)同意解除供貨協(xié)議。D設(shè)備供應(yīng)商收到問詢函后立即回函，表示雙方應(yīng)另行商議供貨相關(guān)事宜，但并未明確是否同意解除供貨協(xié)議，同時提出，如果雙方協(xié)商解除合同，項目公司應(yīng)賠償D因研發(fā)新的風(fēng)機機型投入的研發(fā)費用3,000萬元。
2019年1月中旬，項目公司正式向D設(shè)備供應(yīng)商發(fā)出了《關(guān)于解除供貨協(xié)議的通知函》，稱如解除通知函送達(dá)D設(shè)備供應(yīng)商后5個工作日內(nèi)，項目公司未收到D設(shè)備供應(yīng)商提出書面的異議文件，將視為D設(shè)備供應(yīng)商同意無條件解除供貨協(xié)議及一應(yīng)相關(guān)協(xié)議。D設(shè)備供應(yīng)商收到解除通知函后29天回函表示不同意解除供貨協(xié)議，項目公司沒有就此回函。
2019年6月，項目公司就采購新的風(fēng)電機組，開展了招投標(biāo)程序，D設(shè)備供應(yīng)商購買了案涉海上風(fēng)電項目風(fēng)電機組設(shè)備采購招標(biāo)文件，并提交了投標(biāo)文件，后D設(shè)備供應(yīng)商未中標(biāo)，也未對項目公司單方解除供貨協(xié)議繼續(xù)提出索賠。在項目公司辦理變更（延期）核準(zhǔn)等手續(xù)后，該風(fēng)電項目于2020年12月建成并網(wǎng)投產(chǎn)。
該風(fēng)電項目由于與D供貨商簽署供貨協(xié)議無法正常履行，導(dǎo)致項目延遲并網(wǎng)長達(dá)4年之久。
法律分析
1. 業(yè)主項目公司可以采取的措施
（1）通過行使不安抗辯權(quán)解除合同
民法典第五百二十七條（原合同法第六十八條）規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
第五百二十八條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>
首先，法律規(guī)定通過行使不安抗辯權(quán)解除合同的，提出解除合同的一方必須是具有先履行義務(wù)的當(dāng)事人，即項目公司，并且項目公司需要舉證證明對方確實喪失履行債務(wù)能力或存在可能喪失履行債務(wù)的能力的可能性，才可以暫時中止履行，否則擅自中止履行需要承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，雖然在雙方協(xié)商解決過程中，項目公司已經(jīng)不斷獲得D設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)營惡化、喪失商業(yè)信譽等信息，且后來知悉D公司被證監(jiān)會采取了處罰措施等消息，但是這些負(fù)面消息是否足以證明D公司的債務(wù)履行能力喪失或者可能喪失？事實上，D公司仍然作為上市公司正常從事日常交易活動，以上負(fù)面消息與D公司是否能夠履行供貨協(xié)議的義務(wù)并沒有直接緊密聯(lián)系，對項目公司來說，主張不安抗辯權(quán)存在風(fēng)險。
其次，即使項目公司有足夠證據(jù)可以成功主張不安抗辯權(quán)，中止供貨合同的履行，但若賣方D設(shè)備供應(yīng)商能夠提供適當(dāng)擔(dān)保的，業(yè)主作為合同買方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。只有D設(shè)備供應(yīng)商在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，項目公司才可以解除合同。
（2）經(jīng)雙方協(xié)商解除合同
民法典第五百六十二條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！?/p>
合同是有合作意向的雙方通過充分意思表示后協(xié)商一致的產(chǎn)物，自然也可以在合同雙方合意解除情形下自然消亡，這是民法意思自治原則的根本所在，也是民法的精髓與核心。在民法實務(wù)中，當(dāng)合同雙方都沒有了繼續(xù)履行的意思，且對于對方不繼續(xù)履行的行為沒有異議，那么一份合同就可以經(jīng)過協(xié)商一致“自然死亡”。但是在本案中，由于《供貨協(xié)議》的標(biāo)的額高達(dá)7.4億元，項目延遲時間長達(dá)數(shù)年之久，同時D設(shè)備供應(yīng)商所稱為研發(fā)新的風(fēng)機機型投入研發(fā)費用3000萬元，請求項目公司賠償其損失。在雙方均有大量時間投入以及巨額財物損失的前提下，雙方對獲賠以及賠償額均有較高的訴求期待，因此計劃通過協(xié)商讓《供貨合同》達(dá)到“自然死亡”的狀態(tài)，即使經(jīng)過長時間的協(xié)商，雙方也很難達(dá)成協(xié)商一致解除合同的合意。
（3）通過主張約定解除權(quán)解除合同
民法典第五百六十二條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的條件事由發(fā)生時，解除權(quán)人可以解除合同。”
約定解除合同是指在雙方協(xié)商訂立合同時，在合同條款中約定在履行合同的過程中，在某些特殊情形下，賦予一方或者雙方解除合同的權(quán)利。約定解除權(quán)可以是一方享有的，也可以是雙方都享有的。在本案中，筆者在對《供貨協(xié)議》的條款進(jìn)行審查梳理后發(fā)現(xiàn)，協(xié)議條款中并沒有對單方或者雙方在特定情形或者條件下的解除權(quán)進(jìn)行明確約定，因此約定解除權(quán)在本案中無法適用。對如此巨大標(biāo)的額的風(fēng)電機組供貨合同未進(jìn)行周全設(shè)計，以致合同中未約定某些情況發(fā)生后或違約行為出現(xiàn)后一方或者雙方解除合同的權(quán)利，是該合同條款設(shè)計的最大敗筆，也是導(dǎo)致后來爭議久拖不決的重要原因。
（4）通過行使法定解除權(quán)解除合同
民法典第五百六十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形……”
依據(jù)上述規(guī)定，行使合同法定解除權(quán)的前提，必須是違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成了根本違約。所謂根本違約，是指合同一方當(dāng)事人違反合同的行為，致使該合同的目的不能實現(xiàn)。比如在買賣合同項下，買方簽訂買賣合同的目的是為了獲取貨物并使用，賣方簽訂買賣合同的目地是為了及時獲取貨款，因此在買賣合同項下賣方不能按時交貨、買方拒付貨款等行為即屬于根本違約行為。在本案中D設(shè)備供應(yīng)商積極準(zhǔn)備項目推進(jìn)，主觀上積極配合履行，但是客觀上無法有效推進(jìn)項目研發(fā)；同時項目公司也出現(xiàn)違約情形，即未依照合同約定支付10%的預(yù)付款且項目現(xiàn)場道路無法滿足送貨要求條件。在雙方均違約的情況下，將D設(shè)備供應(yīng)商的行為定性為根本違約將存在一定風(fēng)險。
2. 設(shè)備供應(yīng)商可能提出的抗辯
（1）項目公司未支付預(yù)付款的抗辯
根據(jù)項目公司提供的情況，《供貨協(xié)議》約定的應(yīng)支付總標(biāo)的額10%預(yù)付款給給D設(shè)備供應(yīng)商，項目公司并未支付。因此，存在D設(shè)備供應(yīng)商以買方未支付預(yù)付款作為其不履行交貨義務(wù)的抗辯。即項目公司也存在沒有支付10%總標(biāo)的額預(yù)付款的違約行為。
筆者認(rèn)為，依據(jù)《供貨協(xié)議》約定，買方支付預(yù)付款的前提是D設(shè)備供應(yīng)商已向買方支付了等額履約保函。但D設(shè)備供應(yīng)商并未按《供貨協(xié)議》約定提交履約保函。根據(jù)民法典第五百二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！币虼耍鬌設(shè)備供應(yīng)商以買方未支付預(yù)付款作為其不履行交付義務(wù)的理由的，買方也可以D設(shè)備供應(yīng)商未交付履約保函作為不支付預(yù)付款的抗辯。
（2）已投入研發(fā)等前期經(jīng)費的抗辯
由于案涉海上風(fēng)電項目的風(fēng)力發(fā)電機組屬于一種領(lǐng)先于當(dāng)時技術(shù)水平的新型設(shè)備，因此確實存在D設(shè)備供應(yīng)商需要為其投入設(shè)計、研發(fā)等前期費用的可能。如果買方提出解除《供貨協(xié)議》，D設(shè)備供應(yīng)商將會提出買方承擔(dān)D設(shè)備供應(yīng)商已投入的研發(fā)等前期費用的抗辯。
但是，即使D設(shè)備供應(yīng)商能夠舉證證明其為完成《供貨協(xié)議》實際發(fā)生的費用或損失，買方項目業(yè)主也可以舉證證明由于D設(shè)備供應(yīng)商延誤供貨違約給買方造成的實際經(jīng)濟(jì)損失。雙方損失金額在能夠獲得法院認(rèn)可并認(rèn)定違約過錯責(zé)任承擔(dān)比例的情況下，可以進(jìn)行部分抵銷或由過錯方承擔(dān)。
（3）解除供貨合同將構(gòu)成對特許經(jīng)營權(quán)中標(biāo)協(xié)議的實質(zhì)性變更的抗辯
A公司作為聯(lián)合體（A、B、C三家公司）的牽頭人與D設(shè)備供應(yīng)商簽訂供貨協(xié)議后進(jìn)行的投標(biāo)，供貨協(xié)議作為附件參與投標(biāo)，即俗稱與設(shè)備“打捆投標(biāo)”。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
那么，如果變更項目主要設(shè)備的供應(yīng)商是否會構(gòu)成對中標(biāo)協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容的背離呢？本案中，聯(lián)合體中標(biāo)后，與政府簽署的特許權(quán)經(jīng)營的中標(biāo)協(xié)議里授權(quán)主體即乙方是聯(lián)合體（項目公司的全體股東），中標(biāo)合同中的權(quán)利義務(wù)均與D公司無關(guān)，且中標(biāo)合同里并無設(shè)備采購相關(guān)的內(nèi)容。因此，筆者認(rèn)為，對于主要設(shè)備供應(yīng)商的變更不是對特許經(jīng)營權(quán)中標(biāo)協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容的背離，供應(yīng)商的上述抗辯不成立。
風(fēng)控指南
1. 民法典賦予合同違約方“解除權(quán)”，給予企業(yè)交易“安全網(wǎng)”
根據(jù)原《合同法》第一百一十條的規(guī)定：
當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實上不能履行；
（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；
（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
在此法律背景下，只要非違約方要求繼續(xù)履行合同，違約方就可以引用此條進(jìn)行抗辯，拒絕履行合同。但是違約方抗辯拒絕履行合同并不會對合同的效力產(chǎn)生實質(zhì)意義上的影響，合同依然合法存續(xù)并生效，這也就意味著非違約方可以繼續(xù)依照合同請求履行，而違約方依然可以援引第一百一十條拒絕履行，這就是著名的“合同僵局”。
實務(wù)中出現(xiàn)了此種情形后，最高法院對此作出了相應(yīng)的調(diào)整，在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中，最高法指出“在出現(xiàn)合同僵局的情況下，允許違約方向法院提起訴訟，請求法院通過裁判終結(jié)合同關(guān)系。”
民法典吸收了實務(wù)經(jīng)驗，第五百八十條在上述合同法的基礎(chǔ)上后續(xù)添加了：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！钡谋硎觥＿@樣以來，在合同目的無法實現(xiàn)的情況下，通過賦予雙方當(dāng)事人都具有合同解除權(quán)，而不是僅僅賦予非違約方解除權(quán)，為“合同僵局”的解決提供了出路，切實提高市場整體交易效率以及交易質(zhì)量，避免交易雙方為解決合同僵局而浪費大量司法資源以及時間成本。為企業(yè)安心交易，穩(wěn)妥交易提供了安全網(wǎng)。
2. 企業(yè)應(yīng)提高風(fēng)控意識，合理設(shè)計合同條款
雖然民法典給予了企業(yè)部分的安全保障，但是民法典是政府強制力從宏觀層面對自然人、法人微觀行為的調(diào)整與兜底。企業(yè)作為市場交易中的主體，其對風(fēng)險的防范以及抗力單單依靠政府的宏觀調(diào)控是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。企業(yè)在交易過程中，應(yīng)當(dāng)就自己所在行業(yè)領(lǐng)域所可能涉及的風(fēng)險，通過謹(jǐn)慎設(shè)計合同條款予以預(yù)防。例如在涉及新能源項目工期或供貨期不可控的風(fēng)險，以及涉及其他不可抗力等情形所帶來的風(fēng)險情形下，考慮企業(yè)自身可能面臨什么程度的損失，企業(yè)可以承受什么程度的損失，在什么樣的情形下企業(yè)的損失將超過交易所能獲得的利益，有解除合同的必要。這些都是企業(yè)在交易合同簽訂前就應(yīng)當(dāng)思考涵蓋并納入交易條款范圍之內(nèi)，以預(yù)告對方，同時也可以在爭議發(fā)生后可以找到路徑，為高效地解決問題做好準(zhǔn)備。
譬如在上文所述案件中，合同條款沒有對單方或者雙方可以解除合同的情形進(jìn)行約定即未在風(fēng)機供貨協(xié)議中設(shè)置合同的約定解除權(quán)，以致于在糾紛發(fā)生之后，雙方都遭受巨大的損失，但任何一方都不敢輕易解除合同及時止損。因此，假如交易雙方在商定協(xié)議之初，能夠通過雙方合意后約定，在某些特殊或違約情形下，任何一方都有權(quán)直接解除合同，那么合同履約過程中雙方均對其違約后果有預(yù)期，將更加謹(jǐn)慎地履行各自義務(wù)，也可以在發(fā)生損失后及時采取果斷措施止損，避免久拖未決導(dǎo)致?lián)p失擴大。并且雙方對爭議處理結(jié)果均有預(yù)期，可以不必然通過司法程序，極大節(jié)省了雙方的時間成本以及司法訴訟資源。
在合同訂立之初，交易雙方應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險把控的視角周全設(shè)計合同條款，這是對交易雙方自身利益保護(hù)的重要“安全網(wǎng)”，避免由于簽約時對風(fēng)險防范上的空白和缺失而造成履約過程中產(chǎn)生不必要的損失和糾紛。
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